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本文所介绍的论文中引用美浓部博士的论述都来自于《公法与私法》一书的中文译本，参见［日］美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，本文没有使用译文翻译的部分，而是从原典中有关部分直接引用。

周林彬，中山大学法学院教授。对于侵权法的经济分析将侵权法的目标从实现事后的矫正正义转变成考察实现事前的分配正义，或者说分配效率。

如果这种局面不得到改观，势必影响法律经济学研究在中国的发展。如前所述，因为受传统法学就法论法研究传统的影响，经济学理论历来为我国法律人所漠视，即使一些法学领域（如经济法学界和商法学界）的学者，已经出版和发表了一些用经济学分析法律的创新著述，但因其创新背离了法学研究传统，被传统法学理论斥责为不伦不类或学术不规范。究其根本原因，还是在改革的当初我国对于建立企业法制框架不够重视，过分强调经济学视角下的企业理论，忽视了现实的企业效率问题是一个牵涉到公司法、证券法、财政法、计划法等各个法律的制度设计问题。[12]这一成熟的、富有理智的观点，是从经济学家盛洪所著《经济学精神》一书第264页的内容中概括出的观点。[17]参见Landes and Posner，Joint and Multiple Tortfeasors：An Economic Analysis《共同侵权和多人侵权：一个经济分析》，9J．Legal Stud．517（1980）。

[15]比如，王利明：《民法学》，法律出版社2005年版。虽然作者讨论的语境是英美法系，关注的主要问题是共同侵权中的赔偿分摊（contribution）和追偿（indemnity）问题，但是，转换到大陆法系语境下，他们的分析结论对于我们确定连带责任的恰当适用范围仍然基本适用。例如，郁建兴、刘娟的论文，参见前注〔25〕，郁建兴、刘娟文，第3页以下。

[42]参见前注〔39〕，杨解君文，第45页。[51]王禄生：《对公法与私法分类的再次否定》，载《四川教育学院学报》2006年第7期，第24页以下。例如谢桂生《市场经济与公法、私法的划分》一文，首先第一章就以社会主义是否承认私法为题，提出随着改革开放的深化，社会主义条件下存在不存在划分公法与私法的社会条件，有必要加以重新再认识。[19]但是，梁教授的讨论因为是关于市场经济的座谈会发言，过于简约，其内容并未体系性地论述到公法与私法的关系。

[21]李茂管：《法学界关于公法与私法划分问题的争论》，载《求是杂志》1995年第22期，第45页以下。[27] 如此，必须看到，这一时期社会主义意识形态仍然存在，否定和这种意识形态相关的古典理论其本身也是古典理论，而且有关论述不乏存在，但其地位和重要性已降低。

[46]参见前注〔45〕，应松年文。不过，这是对统一公法学的误解。它是民主主义和权力集中辩证统一的政治理念，在宪法中予以了规定。尤其，其认为，尽管对物权进行定义的规定等在字面上完全没有行政权这一字眼，但因为物权具有对世的效力，行政权当然属于排他的他者之一，根据这一理论，[49]形成了从包含行政权到直接涉及行政权到最后形成公法内容的过程。

双方如此激烈地争论，然而，至少以争论双方各当事人的主张来看，虽然有激烈地争论到公法与私法的关系，但最终很少有什么是公法、什么是私法的问题意识。[34]但是，该问题不但使本来即将审议的物权法延期一年以上出台，而且掀起了民法和宪法乃至公法与私法关系的长期争论。例如，胡波在其论文《从公法私法的角度看民法的性质》中，在批判将利益说作为区分公法私法的基准时，引用国家固然是公益的保护者，同时却亦是个人私益的保护者[8]的论述，推导出利益说不能作为区分公法私法的结论，但是在注释中并没有标示引用原文的页数，而且，这句之外没有引用和论及其他任何的论述。[17]当然，需要指出的是，在公法与私法问题之前，还存在社会主义意识形态下的法的道具化和政治的万能、文革时期等无法无天的法律虚无主义，法律制度和法学本身遭受毁灭的状态。

规制公法关系的规范也只是共同体行为的规则。[52] 这些主张首先都强调区分在理念、思想上的意义。

（五）小结：公法学的问题 在中国，成为疑问的公法私法关系论主要是从排除公法的过度干涉、确保私法的独立领域的目的出发的，然而，随着私法领域自身的存在逐渐被认为是当然的之后，问题就转变为私法和公法关系的实质，什么是公法？公法学这一学术领域应是什么样？ 因此，下一章试图概观中国正在形成的统一公法学的构造，思考其相关问题及意义。但是，不可思议的事实是，持有不同立场、见解和目的的学者，都是从美浓部博士《公法与私法》一书的论述中发现的观点，将其用于论证自己的观点。

因此，行政权必须尊重物权。主张确立私法领域的人们当然更大胆，完全无视社会主义的论说而当然地展开自己的主张。因此，一方面，美浓部博士的论述被大量引用，另一方面，对其文本仔细地进行说明分析的论文却很少。首先，应教授和杨教授都指出了，从前被想当然地作为私法认识的物权法也包含了许多公法内容。姜教授的论文中并没有详细论述上述国家公权力和社会公权力之间的事务分配。再加上，法官的专业素质明显提高，逐渐改善了行政诉讼的可信赖度。

应教授是国家行政学院的教授，同时多次参加立法机关和行政的相关立法和修正工作。如此看来，将国家权力作为整体，统一地来理解，依法行政就不仅暧昧不清，而且恐怕在共同体的名义下，行政权力的行使将被正当化。

但作者未标示引用的出处，并且忽视了这一段话在原文中是关于单纯营造物利用关系的语境。本文所介绍的论文中引用美浓部博士的论述都来自于《公法与私法》一书的中文译本，参见［日］美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，本文没有使用译文翻译的部分，而是从原典中有关部分直接引用。

[14]石绍武：《论公法在中国的演进》，载《西南政法大学学报》第10卷第5期，第5页。余韬：《强制性行业协会成员管理权的性质定位———以公法与私法的关系为视角》，载《广西政法管理干部学院学报》2009年第1期，第26页以下，对强制加入的资格团体的管理性质问题，进行了详细论述。

原本在杨教授的论述中，也只是提出打破公私法相互不可侵犯的传统认识界限，因此，并不是要明确与该问题相关的公法和私法的内容。一方面，私法的地位和公法的区别尚未确立，另一方面又进行着两者的融合和一体化，由此产生的问题也必须放入其中，难题就摆在面前了。参见前注〔25〕，郁建兴、刘娟文，第3页以下。这种现象中，公法关系的意义为何，从权力性的角度如何看待公私法融合的界限，值得引起注意。

但是，现在中国人民面对的问题确实是行政活动所造成的日常性的违法和不当所带来的，先不谈概括的、一般的理论构建所具有的深远意义，首要的强烈要求是实现所谓的依法行政。[23]这种政治宣传的现状，但見亮「『矛盾』から読み解く中国」『ワセダアジアレビュー』2號（2007年8月）53頁以下进行了介绍。

与此相对应，物权法的公法内容的关注点则首先在理论问题上将之前公法之法和私法之法相对立（或者关系）的构图转换为（某一部法中）公法规定和私法规定相融合的构图。甚至连理应拥有土地所有权的集体，[57]结果在行使所有权时也受到这些法规的限制，并要服从本级或上级政府的控制。

然而，这些引用和论及到底具有什么样的特征？下文通过详细分析各篇论文中引用和论及美浓部论述的内容，尝试对中国论文中对美浓部理论的运用加以检讨，并考察作为其背景的目的和理由。3．公法私法区分论的兴盛 笼罩在中国公法私法关系上的社会主义意识形态的影响，在2000年前后开始至少在学术上越来越稀薄。

[66]田中二郎『新版行政法上巻全訂第2版』（弘文堂·1974年）24頁。实际上提倡公法学的论文内容几乎大多数只是朝向控制行政权。[31]但是，这一从私法方面发起的攻势不仅受到旧的意识形态观点的反扑，而且遭到因担心私法侵蚀的公法方面的抵抗，恰好围绕高度提倡私法独立的物权法相关规定，展开了激烈的论战。[53]曹治国：《公法与私法划分否认说及其评价———兼论公私法划分的必要性》，载《法治研究》2007年第4期，第79页。

[68]因此，统一公法学和依法行政，是在控制权力这一目的上完全一致的。这也并不是杨教授所称的未来私法和公法一起发展。

[11]金自宁：《解读治安承包现象———探讨公法与私法融合的一种可能性》，载《法商研究》2007年第5期，第127页。[53] 进而，有的观点指出，区分公法私法更现实的意义是控制公法对私法的侵蚀。

颇有意思的是，被嘲笑为是文革式的上述主张，都是为了防止私法领域加速地扩大，保住公法领域而提出的事实，如此，私法可否存在论已经完全成为过去式了。即认为中国的历史及其土壤在传统上缺失私法，在制度结构上长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面干预的法律要求，因此理论上马克思列宁主义，特别是列宁所提出的社会主义国家……无论如何不承认私法，……经济领域的一切事项属于公法的范围，不属于私法的范围的见解，[15]即否定公法与私法的区分、否定私法的存在，导致了我国法学理论在相当长时期内也否认公法与私法的划分。